借名买房？——有多少风险可以共担
近年来，我们财富管理团队所处理的大量婚姻家事案件中各种房屋确权纠纷日益增多，一方面是房价持续维持在高位水平，导致案涉利益巨大，容易引发纷争；另一方面的因素是国家购房政策收紧，借名买房等不规范操作增多，导致纠纷频发。
那么，借名买房（又或者房产代持）是否合法？这样一种交易安排，对于出借和借用名字的双方都存在哪些法律风险呢？事实上，因房产代持引起的各种争议中，大量的实际出资人无法取回属于自己的房产，导致资产损失，而出借（名）人也面临被限购或各种信用风险。
继我们团队前一篇《转账有风险、出资需谨慎——隐得了的名却绕不过的身份纠葛》一文中，对金融产品代持进行梳理之后，本篇对借名买房的房产代持行为进行重点阐述。
毋庸置疑，借名买房对于“实际购买人”和“名义购买人”来说，在现有的房地产行政监管环境下，都存在风险。房产代持如果发生在近亲属之间，房产的性质及归属，则可能存在更大的不确定性。实践中常见情形为：购房出资人主张登记在权利人名下的房产是其出资购买，只是出于种种原因导致其借用权利人名义进行房屋产权登记，请求法院确认房产归其所有或请求判令权利人将房产过户至其名下。登记权利人抗辩认为，购房款虽由购房出资人支付，但双方之间为借贷关系，不存在借名房屋买卖关系，请求驳回诉讼请求。通常，在双方有书面代持协议或借名买房约定情形下，事实比较容易判断。但熟人之间往往因为抹不开面子而没有签订书面协议，或者是由亲属间的资助或赠与行为在双方关系恶化后反悔，导致了事实难以查清、交易行为性质不明。
因此，基于该民事法律行为的性质和后果，我们将该问题分为两个层面来分析：一是没有书面代持协议的情况下，法院如何认定是否存在借名买房？二是实际购买人能否享有房产所有权、能否排除第三人的强制执行？
对于第一个问题，经案例检索和我们处理案件的经验汇总，通过对司法判例的解读及分析可以看出，在没有书面代持协议的情况下，法院通常会考虑以下几个因素来认定是否存在借名买房的事实：
1. 购房资金来源：由谁实际出资、由谁偿还贷款；
2. 是否实际占有使用系争房产、是否保管房屋产权证及相关资料、票据等；
3. 出资人与购房人之间是否存在特殊身份关系；
4. 其他证据或因素佐证，比如当地是否存在限购政策等。
对于第二个问题，在认定是否存在房产代持关系之后的处理，法院通常基于如下因素予以考虑：
1. 房产现状、是否登记物权或转移产权等；
2. 原告提起诉讼的请求权基础及具体诉请；
3. 是否违反法律强制性规定、是否违反国家和社会公共利益。
部分案例[1]解读及分析如下：
案例1：某小额贷款有限公司、孙某案外人执行异议之诉再审审查与审判监督案
终审法院：最高人民法院
案号：(2020)最高法民申4号
裁判日期：2020.03.30
对于是否存在“借名买房”的事实，最高院经审查认为：首先，根据原审查明的事实，本案用于购买案涉房屋的合同、收据等凭证的原件均在孙某处保管，案涉房屋亦由孙某实际占有使用，结合案涉房屋买卖中介公司对该房屋购买过程出具的情况说明，以及孙某与秦某签订的《劳动谅解相关协议》等证据相互佐证，可以证明孙某借陈某之名购买案涉房屋的事实。其次，孙某主张本案房款由其实际出资购买，提交了相关银行转账凭证、流水记录及和陈某之间短信记录，亦可证明房屋首付款及贷款由孙某支付并每月偿还。公司陈某虽对此不予认可，但没有提出相反证据，也不能提出合理解释，不足以反驳孙某的主张。再次，依照《不动产登记暂行条例》第八条第三款之规定，房屋产权登记仅用于记载不动产自然状况和权属情况，仅具有不动产权利的推定效力，并不具有不动产实际归属的确定效力，在现有证据能够证明孙某借陈某之名购买案涉房屋并实际支付房款的情况下，不动产权属的登记状态并不影响孙某对案涉房屋享有实际产权。
关于孙某对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。最高院认定可以排除，具体原因是认为：孙某借陈某之名购买涉案房屋，并不违反法律强制性规定，亦不违反国家和社会公共利益，孙某为涉案房屋的实际所有权人，对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。
案例2：王某、梁某所有权确认纠纷再审审查与审判监督案
终审法院：浙江省高级人民法院
案号：(2019)浙民申1494号
裁判日期：2019.07.26
二审法院认为，根据在案有效证据，可以认定上诉人与被上诉人之间就购买案涉房屋事务形成借名买房关系，理由如下：第一，从决定购房和贷款按揭事务的过程来看，被上诉人将购买房屋的楼盘名称（花漫里），以及选择的按揭贷款数额等购买房屋的重要事项，均向上诉人汇报，并征得上诉人的同意，这显然超出了被上诉人主张的因借款买房而需征得债权人同意的范畴，反而具有被上诉人受上诉人的指示买房的意味。而被上诉人在向开发商缴纳定金前三日还询问上诉人“要不要也问问看能不能用你自己的名字买”，亦可证明被上诉人系出借自己的名义供上诉人买房的事实。第二，从购房资金的支付情况来看，案涉房屋的首付款系由上诉人支付，此后的按揭贷款主要也是由上诉人支付，特别是上诉人将按揭款转账给被上诉人时，特别注明为房贷，被上诉人将此解释为系支付给被上诉人的借款，显然不合常理。根据以上事实，足可认定上诉人系案涉购房合同付款义务的实际承担人。第三，从双方于2017年四五月间发生纠纷后的沟通情况来看，被上诉人意欲从上诉人处购买案涉房屋，以及主张因认购又认贷政策导致的二套房购房成本增加，以及自己的名额要不回来等内容，可以认定上诉人主张的因当地购房政策调整导致双方发生矛盾，被上诉人要求以较低价格从上诉人处购买案涉房屋的陈述成立。
对于房产能否确权部分，法院认为：上诉人与被上诉人之间形成借名买房关系，尚属债权范畴，不能当然达到能够确认物权归属的效力。鉴于上诉人属台胞的身份，结合双方就按揭款的支付情况尚有争议的实际，双方对于债权合同的履行情况，以及是否符合过户手续的政策要求，均需通过合同纠纷进一步审查确定，故本院对上诉人提出的直接确权要求不予支持。
因此，再审法院经审查认为，根据在案证据，案涉房屋的选定、价格、贷款方案、收房等，均由王某向梁某沟通；案涉房屋首付款由梁某支付，并且其向王某转账支付了数笔房贷款；双方就案涉房屋发生纠纷后，王某提出因认购又认贷政策导致的二套房购房成本增加，以及名额要不回来等，亦可印证双方间存在借名买房关系；二审就此所作认定并无不当。最终驳回了王某的再审申请。
案例3：金某与佘某等合同纠纷案
终审法院：上海市第一中级人民法院
案号：(2020)沪01民终2601号
裁判日期：2020.07.30
本案的争议焦点为当事人间是否存在口头形式的借名买房合同关系。案中的金某3与佘某1原系夫妻关系，佘某、陈某原系佘某1之父母，金某3与佘某1离婚前与佘某等被告共同生活，且存在其他经济往来。在二审中法院认为：不动产登记簿是物权归属和内容的根据。《最高人民法院关于适用物权法若干问题的解释（一）》第二条的规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实人，请求确认其享有物权的，应予支持。”根据不动产登记簿的推定力，在发生权属争议的情况下，不动产应首先推定为登记名义人所有，除非其他当事人拿出足够充分的证据证明自己才是真正的权利人。……首先，根据金某3提供的证据，无法得出其与被上诉人佘某、陈某、金某1之间存在借名登记的书面或口头的约定。一审出庭的证人，亦不能证明双方之间存在“借名买房”约定的事实。虽然，金某3对于其为何未与三位被上诉人达成借名登记的协议作了一定解释，但是从金某3目前对系争房屋的登记提出异议的情况看，该异议建筑于当时购房行为上，但对于该房产这一巨大金额的标的物，作为从商者的金某3应有基本的契约意识，否则难以解释目前的主张。其次，三位被上诉人承认金某3与他们共同生活时，金提供的部分资金被用于支付房款，但上述事实与“借名买房”并无直接关系，不能由此证明存在“借名买房”事实。第三，金某3为购买系争房屋支付部分款项，并为该房出资装修，在其与第三人佘某1间曾存在婚姻关系的情况下，并不能当然得出金某3系借用三位被上诉人名义购买涉案房屋的结论。结合系争房屋的出资、占有使用、受益、权属证书的持有、借名购房之理由等情况及当事人陈述的分析，金某3之举证并未达到证明当事人之间存在借名买房合意的高度盖然性。第四，即使金某3提供证据可以证明其对系争房屋确实存在出资，在没有证据证明金某3与佘某1有婚内财产约定的情况下，夫妻收入、借款均属夫妻共同财产，对系争房屋出资系夫妻对共同财产的使用、消耗，但两人离婚时其名下并无系争房产这一共同财产。两人离婚协议明确“双方确认，无其他夫妻共同财产在对方处”，且协议称因唯一居住地芙蓉江路房产被查封，故金某3赔偿给佘某1房屋的对价。可见，双方已在离婚协议中将共同财产分割完毕，并明确“唯一居住地”不是系争房屋，现金某3主张要求将系争房屋登记于其与佘某1名下，该主张无任何事实依据。由此，根据在案证据及当事人的相关陈述，金某3主张其与三位被上诉人之间就涉案房屋存在借名买房关系，依据不充分，本院难予采信。
实践启示及风险提示
（一）法院在借名买房问题上的相关规定及指导意见
因各地近年来出台限购政策，实践中主张借名买房的纠纷频发，各地法院也相应出台指导意见对裁判尺度予以规范。我们总结，对于“借名买房”事实是否存在的认定，倾向于由主张实际购房的一方担负主要举证责任；对于“借名买房”合同效力的认定，实践中倾向于认定合同有效；对于“借名买房”能否排除执行，法院均是以个案的情况进行综合考量，尚未达成完全统一的意见。具体来说，“借名买房”相关争议中，如果当事人主张合同无效的，法院一般不予支持；如果借名人主张直接变更或办理房屋所有权登记的，没有约定或无法办理的，法院一般判决不予支持；但如果借名人以合同之诉起诉出借（名）人协助办理变更登记手续的，法院可能会支持该主张；但是借名人因其为实际购房人而主张直接排除涉第三人的强制执行的，还需要考虑房产在案件审理之时的具体情况。
究其原因，我们认为，基于法律关系而严格适用请求权的逻辑、维护社会公共利益、保障社会经济健康发展，是法院在处理具体案件时考量的大前提。对于有婚姻、近亲属关系存在的个案中，法院会考虑当时交易的背景，可以回归到个案利益平衡的角度上来。但与此同时，司法具有社会价值观的导向特征，对于只是因为规避国家政策而为的行为，也不会不加限制而任其泛滥，否则会鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益，最终导致损害社会公共利益和社会秩序。
我们检索到的相关具体规定引述如下：
北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见 （京高法发〔2010〕458号）
第十五条 当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持。但是，该房屋因登记人的债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记，或者涉及善意交易第三人利益的除外。
当事人一方提供证据证明其对房屋的购买确实存在出资关系，但不足以证明双方之间存在借名登记的约定，其主张确认房屋归其所有或要求登记人办理房屋所有权转移登记的，不予支持；其向登记人另行主张出资债权的，应当根据出资的性质按照相关法律规定处理。
北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要 京高法发(2014)489号
十、借名买房的认定和处理
借名人以出名人（登记人）为被告提起诉讼，要求确认房屋归其所有的，法院应当向其释明，告知其可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋过户登记手续。
广东省高级人民法院关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答
11.案外人异议之诉中，案外人以借名买房为由，请求确认涉案房屋权属并排除执行，如何处理
意见：金钱债权执行中，人民法院针对登记在被执行人名下的房屋实施强制执行，案外人主张其与被执行人存在借名买房关系，且能够提供证据证明被执行人只是名义产权人、案外人才是实际产权人的，如无损害国家利益、社会公共利益的情形，可以排除执行。
说明：在不损害国家利益、社会公共利益的情形下，应根据实际情况判断，保护实际产权人的合法权益，实现案外人执行异议之诉的保护目的。
深圳市中级人民法院关于房屋买卖合同纠纷案件的裁判指引（2014修订）
二十三、出卖人订立房屋买卖合同时，具有下列情形之一，当事人据此请求确认房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持：
（一）房屋登记权利人并非真实权利人时，登记权利人擅自以自己名义出卖该房屋的；
（二）房屋登记权利人据以取得房屋所有权的合同被确认无效或被撤销后，房屋权属登记回复变更前，登记权利人擅自以自己名义出卖该房屋的；
……
附件：《深圳市中级人民法院关于房屋买卖合同纠纷案件的裁判指引的说明》
23. 借名买房协议一般应认定为有效。当然，如果借名购买经济适用房等政策性保障性住房，占用有限的社会保障资源，构成恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，则另当别论。
在借名买房协议有效的情况下，在出资人符合政策规定的购房条件，不属于限购对象的情况下，出资人可以根据借名买房协议请求出借人协助办理房屋过户。
天津市高级人民法院关于印发《关于民事审判工作中加强民生保障的实施意见》的通知 津高法〔2017〕268号
三、6．审慎处理因国家房产限购政策引发的房屋买卖纠纷。统一借名买房等规避国家房产限购政策的合同效力的裁判标准，引导房产交易回归居住属性。对受限贷、限购、禁购等房地产调控政策直接影响导致合同确实无法继续履行的，允许当事人对合同进行变更或者解除，因解除合同造成的损失，按照公平原则由双方合理分担。
（二）法院在无书面房屋代持协议案件中的裁判倾向
《民法典》合同编通则里规定，“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式”，也就是说，房产代持合同并没有要求一定采用书面形式，只要满足双方达成共同一致的意思表示，就可以视为合同成立。但现实情况是，双方争议发生之时，往往房产价值与当时购买时相比已经大幅度增值，实际购买人与名义购买人的自身情形也已发生变化，如果名义购买人否认存在代持合意，在具体案件的审理中，事实就较难查明了。
经过对上述案例的梳理分析可以看出，最高院在司法实践中也已明确认可，代持法律关系的认定并不以是否有书面代持协议为必要前提，但是根据证据规则，通常会对实际出资人（借名人）要求更高的举证责任。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，就会认定该事实存在。这其实也很好理解，既然是诉请要求确认存在借名买房事实的一方，也是实际出资的一方，那么就对借名买房存在的风险有足够的认识和把握，必然能够有机会也更便利搜集到证据，形成多数优势证据能够证明自己是实际购买人，能够证明双方存在借名买房的合意的高度可能性。
对于认定借名买房之后的处理，因涉案房产的状况不同，法院的处理不同也具有合理性和实操性。争议房产能否直接确权，应以法律关系明确、合法、清晰，以及能否实际履行为前提。因此，在合同确实无法继续履行等情形下，对相关的请求不予处理，或者向当事人释明应基于其他法律关系另行进行主张的做法，确实具有其合理性。
（三）从裁判实践看风险规避启示
虽然我们并不鼓励利用借名买房来抢占资源、获取不正当利益的行为，我们也建议购房者尽量按照正规方式购得房产并办理相应的不动产登记。但是不可否认，还是有部分老百姓（比如因单身、外地身份、养老需求、因年龄问题被限购等等）是出于基本需求不得已而为之。那么，根据上述的司法实践，我们建议在被迫选择借名买房这一安排时，还是要注意以下几点：
1. 最简单也是最重要的是签订书面的借名买房协议或房产代持协议。但是借名买房协议在多大程度上能够保障出现争议时让借名人直接挽回损失、立即实现更名使得借名人不丧失房产物权，则需要专业人士的协助。比如，协议中应当尽量明确签订协议的背景、双方的关系、房产资金来源等重要信息；明确出借（名）人的违约责任等。
2. 如果没有可能签订书面的借名买房协议的，则需要尽量搜集固定一切与实际购房相关的资料，并且控制房产的占有、使用和收益。比如，尽快办理物权登记，保留购房凭证、产权证书等。
3. 发生争议之后，尽快梳理房产现状、基础法律关系，以合乎法律逻辑、贴切的请求权基础去提起相关诉讼、启动相应程序，从而实现损失最小化。
脚注：
[1] 本文所有案例均来自于中国裁判文书网，并对当事人作了隐名处理。
本文作者
武鹏
合伙人
争议解决部
wupeng@cn.kwm.com
业务领域：房地产争议解决、婚姻家事以及其他民商事诉讼与仲裁业务
武律师曾在审判实务领域工作近二十年，现任上海仲裁委仲裁员，上海财经大学客座教授。
乐宇歆
顾问
合规业务部
leyuxin@cn.kwm.com
业务领域：婚姻家事、家族财富管理、民商事争议解决与仲裁
乐律师曾在审判实务领域具有多年丰富的实践经历，对法学理论研究及实务操作有着深刻地专业理解力。
（感谢律师助理蔡帅、实习生李静智对本文的贡献）
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